【典型案例】
甲系国家出资企业A公司的工作人员，负责品牌管理及营销推广，乙系某广告公司实际控制人，是A公司的供应商之一。2012年上半年，甲欲购买本市一处房产，因资金不足，乙得知情况后主动借给其275万元用于购房。2013年甲因无钱归还，双方口头约定该借款作为乙投资甲在澳大利亚一处房产的投资款，但未约定投资收益和风险等。之后甲利用职务便利为乙的广告公司陆续承接了4000多万元的业务，其间双方均未提及上述钱款如何处置。2021年5月，甲得知其被限制出境，又听闻自己被举报，因害怕上述钱款出问题， 遂找到乙签订一份投资退款协议，将275万元全部退还。
【分歧意见】
本案中，对甲的行为如何定性存在三种意见。
第一种意见认为：275万元一开始是正常的借贷，之后双方口头约定投资协议，此钱款转为乙投资甲在澳大利亚一处房产的投资款，2021年双方约定终止该投资，甲将275万元全部退还给乙，甲乙双方是正常的民事活动。
第二种意见认为：甲借用管理服务对象乙的钱款用于购房，之后双方虽口头约定转为投资款，但并没有改变“借用”的本质。其间甲利用职务便利为乙的公司承接了大量广告业务，严重影响公正执行公务，属于违规借款物行为。
第三种意见认为：甲乙之间一开始是借款，之后双方虽然口头约定该借款为投资款，但这一大额投资既没有签订投资协议，也没有约定投资收益和风险，不符合正常投资要件，故本质上还是借款。借款期间，甲利用职务便利为乙的公司承接大量广告业务，在长达9年的时间里甲没有归还的意思表示和行为，乙也未主动催讨，直到甲听闻自己被举报，才将钱款全部退还，其行为符合以借为名的受贿。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，理由如下。
一、甲乙之间不是正常的民事法律关系
随着经济环境的不断变化以及反腐败斗争的持续深入，权钱交易的方式呈现出多样化、隐蔽化和复杂化的趋势，尤其是以借款、合作投资为名的受贿行为，往往披着“合法”的外衣，行贿赂之实。本案中，甲乙双方建立起来的关系明显区别于普通的民事法律关系。首先，甲乙是管理服务对象关系，双方的地位不平等。乙出于让甲利用职权为其承接A公司广告业务的目的而借款，之后为了感谢甲为其提供的帮忙，完全听任甲对该借款的处置，放弃自己的正当权益。甲在双方的关系中始终处于一种优势地位，使得甲乙之间难以形成平等的民事法律关系。其次，甲乙之间不是正常的投资者关系。双方虽然口头约定275万元借款为投资款，但乙对所投资房产的具体位置、面积和户型等情况均不了解，且双方既没有签订书面投资协议，也没有约定投资的收益、风险等内容，不符合正常投资的特性。甲乙之间这种所谓的合作投资已经背离民事法律关系的本质，仅是掩饰双方非法行为的一种手段。
二、甲乙之间不是违规借用钱款关系
违规借款物是党员领导干部借用管理服务对象的钱物，影响公正执行公务，情节较重的行为。世上没有无缘无故的示好，本行为实际上出借的是手中的权力，本质是公权的异化和滥用。本案中，甲因购房缺资金，乙为了承接A公司的广告业务，主动向其示好，自愿出借275万元。但在之后长达9年的时间里，随着甲利用职权不断为乙谋取利益，该借款性质也随之发生改变，从一开始的借用变为主观上的占有，甲没有归还的意思，乙也不向其讨要，所以不符合违规借款物的构成要件。
三、甲乙之间实质上是行受贿关系
首先，符合权钱交易的本质特征。甲作为A公司负责品牌管理及营销推广的工作人员，在乙借款给其购房后，利用职务便利为乙的公司谋取竞争优势，陆续让该公司承接了4000多万元的广告业务，乙的公司从中获取了巨额的不正当利益。为感谢甲的帮忙和关照，乙默认将该借款送给甲，甲对此心知肚明，双方已达成行受贿合意。甲以借款为名掩盖收受贿赂的非法目的，本质上符合权钱交易的特征。
其次，借钱和还款方式比较反常。甲乙之间虽有真实的借款事由，款项也用于购房，但出借时双方既没有书面借款手续，也没有约定还款时间和计划等内容。之后双方虽然口头约定该借款为投资款，但既没有签订投资协议，也没有约定投资收益和风险，缺乏正常投资要素。之后甲听闻自己被举报，因害怕上述钱款出问题，遂借退出投资之名，急忙将钱款全部归还，符合相关犯罪事实暴露后掩盖犯罪的行为特征。
再次，没有归还的意思表示及行为。甲在长达9年的时间里，对该275万元借款没有归还的意思表示和行为，其占有该借款的主观故意比较明显，不同于一般的民间借贷或者借用管理服务对象钱款。而乙对此听之任之，从未向甲催要，还答应其将该借款作为房产投资款这一不正常的投资，以此为幌子变相向甲行贿。
最后，有归还的能力而不归还。根据调查，甲的银行账户有一定数量的存款，虽不能一次性还清该借款，但可以分期归还，但其不想也不愿归还。这与正常的民间借贷不同，因为正常的民间借贷借款人如果具备还款能力，一般会积极主动还款。而在名借实贿的情况下，借款人即使有还款能力也不会还款。
(陈晓赟 马晓丽 张剑峰 作者单位：上海市松江区纪委监委)
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